行政書士過去問ドリル

解答 行政書士試験 平成18年10問

行政法 行政総論

○:5.行政行為の職権取消は、行政活動の適法性ないし合目的性の回復を目的とするものであるが、私人の信頼保護の要請等との比較衡量により制限されることがある。


問10 行政行為の職権取消と撤回に関する次の記述のうち、妥当なものはどれか。

(参考)旅館業法8条「都道府県知事は、営業者が、この法律若しくはこの法律に基づく処分に違反したとき、又は第三条第二項第三号に該当するに至ったときは、同条第一項の許可を取り消し、又は期間を定めて営業の停止を命ずることができる。(以下略)」

選択肢(解答ページでは、出題時の順番に戻ります)

☓:1.行政行為の撤回は、処分庁が、当該行政行為が違法になされたことを理由にその効力を消滅させる行為であるが、効力の消滅が将来に向かってなされる点で職権取消と異なる。

☓:2.旅館業法8条が定める許可の取消は、営業者の行為の違法性を理由とするものであるから、行政行為の職権取消にあたる。

☓:3.公務員の懲戒免職処分は、当該公務員の個別の行為に対しその責任を追及し、公務員に制裁を課すものであるから、任命行為の職権取消にあたる。

☓:4.行政行為の職権取消は、私人が既に有している権利や法的地位を変動(消滅)させる行為であるから、当該行政行為の根拠法令において個別に法律上の根拠を必要とする。

○:5.行政行為の職権取消は、行政活動の適法性ないし合目的性の回復を目的とするものであるが、私人の信頼保護の要請等との比較衡量により制限されることがある。

解説

1.誤り。
行政行為の撤回とは、適法かつ妥当に成立した行政行為について後発的な事情を理由として、効力を将来に向かって消滅させる行政行為である。
したがって、「行政行為の撤回は、処分庁が、当該行政行為が違法になされたことを理由にその効力を消滅させる行為である」という点が誤りである。
2.誤り。
旅館業法第8条に基づく許可の取消しは、適法になされた行政行為(許可)について、後発的事情による違法性を理由としてその効力を将来に向かって消滅させる行為であるから、行政行為の撤回にあたる。
なお、この他にも「運転免許の取消し」など法令の用語や一般の呼称では「取消し」とされていても、行政法の講学上において「撤回」にあたるものもあるので注意されたい。
3.誤り。
公務員の懲戒免職処分は、適法かつ妥当になされた任命行為がなされた後の職務上の義務違反等を理由として、その効力を将来に向かって消滅させる行為であるから行政行為の撤回にあたる。
もっとも、公務員の懲戒免職処分は、懲戒罰としてなされる新たな処分として構成されていることから(国家公務員法第82条、84条1項、地方公務員法第29条1項)、取消しはもとより、撤回にも区分けすることはできないという見方もできる。
4.誤り。
違法の瑕疵を取り除くことは法律による行政の原理の要請であり(適法性の回復)、また、公益違反を取り除くことは行政目的に沿う(合目的性の回復)ものであるから、行政行為の職権取消及び撤回には、法律上の根拠は必要ないと解されている(以下参考判例)。
「撤回によって上告人の被る不利益を考慮しても、なおそれを撤回すべき公益上の必要性が高いと認められるから、法令上その撤回について直接明文の規定がなくとも、指定医師の指定の権限を付与されている被上告人医師会は、その権限において上告人に対する右指定を撤回することができるというべきである。」(最判昭和63年6月17日)
5.正しい。
国民に不利益を与える侵害的行政行為の場合、取消し、撤回は国民に利益になるので原則として自由にできる。
しかし、国民に利益を与えるという授益的行政行為については、取消し及び撤回によって、国民の利益が奪われるため、自由にすることはできず、私人の信頼保護の要請等と公益的必要性との比較衡量により決定することになる。


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