解答 行政書士試験 平成18年30問

Ａは、Ｂ所有の甲土地について地上権の設定を受けて、同土地上に乙建物を建築した。Ａが同建物を建築するについては、そのための資金としてＣ銀行から融資を受けた。この場合に関する次の記述のうち、正しいものはどれか。

解説

1.誤り。
建物の所有を目的とする地上権は、借地借家法上の借地権であり、その存続期間については借地借家法が適用される（借地借家法第1条、第2条1号）。
なお、借地権の存続期間は、最短で30年となる（借地借家法第3条、9条）。
2.誤り。
不動産だけでなく、地上権及び永小作権にも抵当権を設定することができる（民法第369条2項）。
したがって、Ａは、乙建物及びＡの甲土地に対する地上権を抵当権の目的とすることができる。
3.誤り。
契約当事者が死亡した場合において、その包括承継人は（民法第896条）、「当事者」と同様の地位として扱い、対抗要件である登記なくして対抗できない第三者（民法第177条）にはあたらない（大連判明治41年12月15日）。
したがって、Aは登記なくしてDに対抗することができる。
4.正しい。
物上保証人は、保証人に認められている「催告の抗弁権」や「検索の抗弁権」を有しておらず、また、抵当権者が抵当権を実行するときに先に債務者が所有する不動産から行うことを義務付ける規定も存在しないため、Ｃ銀行は甲土地から抵当権を実行することもできる。
5.誤り。
各共有者はいつでも共有物を分割請求できるのが原則であり、例外として分割禁止特約を5年間の上限で締結できるのである（民法第256条1項）。これは遺産分割により建物を共有することになった場合も同様である。
したがって、本肢では分割禁止の特約がある旨の記述はないため、Ｅ及びＦは、相互に乙建物の分割を請求することができる。