解答 行政書士試験 平成19年12問

ア、審査基準の設定は、行政手続法の委任に基づくものであり、申請者の権利にかかわるものであるから、審査基準も法規命令の一種である。
イ、不利益処分についての処分基準の設定が努力義務にとどまるのに対して、申請に対する処分についての審査基準の設定は、法的な義務であるとされている。
ウ、審査基準に違反して申請を拒否する処分をしても、その理由だけで処分が違法となることはないが、他の申請者と異なる取扱いをすることとなるため、比例原則違反として、違法となることがある。
エ、審査基準の設定には、意見公募手続の実施が義務付けられており、それに対しては、所定の期間内であれば、何人も意見を提出することができる。
オ、国の法律に基づいて地方公共団体の行政庁がする処分については、その法律を所管する主務大臣が審査基準を設定することとなる。

解説

ア.妥当でない。
行政機関が、行為や組織の基準となる一般的・抽象的な定めを制定すること、又は、その定め自体を行政立法というが、行政立法は、「法規命令」と「行政規則」に大別される。
法規命令は、国民の権利を制限したり、義務を課したりといった国民を拘束する法規たる性質を有するのに対し、行政規則は、このような国民を拘束する性質を有さないという点に違いがある。
そして、審査基準は、国民の権利を制限したり、義務を課したりといった国民を拘束する法規たる性質を有さないので、行政規則に分類される。
また、行政規則は、法律の委任を必要とせずに制定でき、行政手続法では、行政庁に審査基準の制定の法的義務を課しているが（行政手続法第5条1項）、委任しているわけではない。
したがって、「審査基準の設定は、行政手続法の委任に基づく」という点と、「審査基準も法規命令の一種である。」という点が誤りである。
イ.妥当である。
行政手続法第12条1項は「行政庁は、処分基準を定め、かつ、これを公にしておくよう努めなければならない。」とし、処分基準は努力義務としているが、同法第5条1項では「行政庁は、審査基準を定めるものとする。」とし、審査基準は、法的義務としている。
なお、処分基準の策定を努力義務にとどめている理由は、実際には不利益処分をすることが少ない事案もあり、画一的な基準を設けることが技術的に困難なことに加えて、違反○回までは行政指導にとどめるなどの基準の場合、違法行為を助長することに繋がるおそれがあるといった点に配慮したからと考えられている。
ウ.妥当でない。
前半部分については概ねそのように解釈されているため、正しい。
「裁量権行使の準則を定めることがあっても、このような準則は、本来、行政庁の処分の妥当性を確保するためのものなのであるから、処分が右準則に違背して行われたとしても、原則として当不当の問題を生ずるにとどまり、当然に違法となるものではない。」（マクリーン事件：最大判昭53年10月4日）。
しかし、後半が誤りである。
審査基準に違反して申請を拒否した場合、審査基準に沿って申請が認容された他の申請者と異なる取扱いをすることとなり不平等になるため、平等原則違反として違法となる場合があり得るのであって、比例原則違反として、違法となるわけではない。
なお、比例原則とは、達成しようとする目的とそのために取られる手段としての制約との間に合理的な均衡を要求する原則のことで、しばしば「雀を撃つのに大砲を使ってはならない」という法諺を引用して説明がされる。
例えば、「行政行為の附款がその目的に照らして重すぎる場合」、「軽微な違反に対して著しく重い行政処分をした場合」、「軽微な違反に対する警察の過剰捜査がなされた場合」などで、比例原則違反の問題が発生することになる。
エ.妥当である。
意見公募手続きが必要となるのは、命令等を定める場合であり（行政手続法第39条1項）、ここにいう「命令等」には、審査基準が含まれるため（行政手続法第2条8号）、審査基準の設定には意見公募手続が必要である。
また、意見公募手続きでは、広く一般の意見を求めることになっており（行政手続法第39条1条）、その対象について特段の制限はないため、命令等との利害関係がある者や外国人などを含め、何人でも意見を提出できる。
オ.妥当でない。
法定受託事務における審査基準は、各大臣は都道府県が当該法定受託事務を処理するに当たりよるべき基準を定めることができるとされるが（地方自治法第245条の9第1項）、原則としては、審査基準は行政庁が定めるものである（行政手続法第5条1項）。