解答 行政書士試験 平成23年12問

行政手続法に規定されている内容についての次の記述のうち、誤っているものはどれか。

解説

1.正しい。
行政庁は、処分基準を定めるに当たっては、不利益処分の性質に照らしてできる限り具体的なものとしなければならない（行政手続法第12条2項）。
これは、公正で透明な権限行使を確保するために、できる限り具体的な処分基準の策定を求めたものである。
2.誤り。
命令等制定機関は、命令等を定めようとする場合には、原則として当該命令等の案及びこれに関連する資料をあらかじめ公示し、意見の提出先及び意見提出期間を定めて広く一般の意見を求めなければならない（行政手続法第39条）。
そして、命令等には、行政指導指針が含まれる（行政手続法第2条8号ハ）。
したがって、行政指導指針を定める場合は 相手方に重大な影響を及ぼすとき以外でも、原則として意見公募手続きが必要である。
3.正しい。
命令等制定機関は、命令等を定めるに当たっては、当該命令等がこれを定める根拠となる法令の趣旨に適合するものとなるようにしなければならない（行政手続法第38条1項）。
命令等を根拠法令に適合させるのは、法律による行政の原理による当然の帰結であり（法律の優位の原則により法律に反する命令は効力をもちえない）、本規定はそれを明文で確認したものである。
4.正しい。
行政庁は、処分基準を定め、かつ、これを公にしておくよう努めなければならない（行政手続法第12条1項）。
なお、審査基準の策定は義務である（行政手続法第5条）のに対し、処分基準の策定が努力義務にとどまっている理由は、実際には不利益処分をすることが少ない事案もあり、画一的な基準を設けることが技術的に困難なことに加えて、「違反○回までは行政指導にとどめる」などの基準では、違法行為を助長することに繋がるおそれがあるため、これらに配慮して、努力義務にしたものと解されている。
5.正しい。
命令等制定機関は、命令等を定めた後においても、当該命令等の規定の実施状況、社会経済情勢の変化等を勘案し、必要に応じ、当該命令等の内容について検討を加え、その適正を確保するよう努めなければならない（行政手続法第38条2項）。
なお、以下は、当該規定の具体例として、社会経済情勢の変化等に対応して命令等を定めなかったことが、違法であるとした判例である。
「通商産業大臣は、遅くとも、昭和35年3月31日のじん肺法成立の時までに、前記のじん肺に関する医学的知見及びこれに基づくじん肺法制定の趣旨に沿った石炭鉱山保安規則の内容の見直しをして、石炭鉱山においても、衝撃式さく岩機の湿式型化やせん孔前の散水の実施等の有効な粉じん発生防止策を一般的に義務付ける等の新たな保安規制措置を執った上で、鉱山保安法に基づく監督権限を適切に行使して、上記粉じん発生防止策の速やかな普及、実施を図るべき状況にあったというべきである。そして、上記の時点までに、上記の保安規制の権限（省令改正権限等）が適切に行使されていれば、それ以降の炭坑労働者のじん肺の被害拡大を相当程度防ぐことができたものということができる。本件における以上の事情を総合すると、昭和35年4月以降、鉱山保安法に基づく上記の保安規制の権限を直ちに行使しなかったことは、その趣旨、目的に照らし、著しく合理性を欠くものであって、国家賠償法1条1項の適用上違法というべきである。」（三井鉱山じん肺訴訟：最判平成16年4月27日）