解答 行政書士試験 平成23年35問
民法親族
○:3.未成年後見については、未成年者に対し親権を行う者がないとき、または親権を行う者が管理権を有しないときに後見が開始し、成年後見については、後見開始の審判があったときに後見が開始する。
○:3.未成年後見については、未成年者に対し親権を行う者がないとき、または親権を行う者が管理権を有しないときに後見が開始し、成年後見については、後見開始の審判があったときに後見が開始する。
問35
後見および扶養に関する次の記述のうち、民法の規定に照らし、正しいものはどれか。
選択肢(解答ページでは、出題時の順番に戻ります)
☓:1.未成年後見人が選任されている場合、家庭裁判所は、職権で、さらに別の未成年後見人を選任することはできない。
☓:2.後見人と被後見人との利益が相反する行為については、後見監督人がある場合でも、後見人は、被後見人のために特別代理人を選任することを家庭裁判所に請求しなければならない。
○:3.未成年後見については、未成年者に対し親権を行う者がないとき、または親権を行う者が管理権を有しないときに後見が開始し、成年後見については、後見開始の審判があったときに後見が開始する。
☓:4.夫婦、直系血族および兄弟姉妹は、お互いに扶養する義務があるが、姻族間においては、家庭裁判所は、特別の事情がある場合でも、扶養の義務を負わせることはできない。
☓:5.扶養する義務のある者が数人ある場合において、扶養すべき者の順序については、配偶者を先にし、配偶者がないときの親等の異なる血族間では、親等の近い者を先にする。
解説
1.誤り。
従来の未成年後見制度では、未成年後見人は、一人でなければならず、また、裁判所の職権による選任も認められていなかったが、現行法では、「未成年後見人がある場合においても、家庭裁判所は、必要があると認めるときは、前項に規定する者若しくは未成年後見人の請求により又は職権で、更に未成年後見人を選任することができる。」(民法第840条2項)となっている。
したがって、家庭裁判所は、職権で、さらに別の未成年後見人を選任することができる。
2.誤り。
「後見人又はその代表する者と被後見人との利益が相反する行為について被後見人を代表すること」は後見監督人の職務である(民法851条4号)。
後見監督人がいない場合、後見人と被後見人との利益相反行為については、特別代理人の選任を家庭裁判所に請求しなければならないが、後見監督人がいる場合はその必要はない(民法第860条、第826条1項)。
3.正しい。
未成年後見は「未成年者に対して親権を行う者がないとき、又は親権を行う者が管理権を有しないとき」に開始し(民法第838条1号)、成年後見は「後見開始の審判があったとき」に開始する(民法第838条2号)。
4.誤り。
直系血族及び兄弟姉妹は、互いに扶養をする義務がある(民法第877条1項)から前半は正しい記述である。
しかし、家庭裁判所は、特別の事情があるときは、三親等内の親族間においても扶養の義務を負わせることができる(民法第877条2項)。
したがって、後半の記述は誤っている。
なお、扶養義務は相互的であるから、義務を負う者相互間において、扶養請求権を有している。
5.誤り。
扶養の順位について民法第878条前段は「扶養をする義務のある者が数人ある場合において、扶養をすべき者の順序について、当事者間に協議が調わないとき、又は協議をすることができないときは、家庭裁判所が、これを定める」と規定している。
したがって、本肢のように、配偶者が最優先し、配偶者なきときは親等の近い者を先にするわけではない。
なお、民法第878条後段は「扶養を受ける権利のある者が数人ある場合において、扶養義務者の資力がその全員を扶養するのに足りないときの扶養を受けるべき者の順序についても、同様とする」と規定している。
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