解答 行政書士試験 平成23年4問

Ａは、日本国籍を有しない外国人であるが、出生以来日本に居住しており、永住資格を取得している。Ａは、その居住する地域に密着して暮らす住民であれば、外国人であっても地方自治体の参政権を与えるべきであり、国が立法による参政権付与を怠ってきたのは違憲ではないか、と考えている。Ａは、訴訟を起こして裁判所にあらためて憲法判断を求めることができないか、かつて行政書士試験を受けたことのある友人Ｂに相談したところ、Ｂは昔の受験勉強の記憶を頼りに、次の１～５の見解を述べた。このうち、最高裁判所の判例に照らし、妥当でないものはどれか。

解説

1.妥当である。
平成8年当時の公職選挙法では、いわゆる在外国民（国外に居住していて国内の市町村の区域内に住所を有していない日本国民）について、衆議院選挙について選挙権を行使することができなかったため、在外国民である原告らが、この立法不作為は憲法に違反するとして、投票する地位の確認や国家賠償請求等を求めた事案で判例は、「自ら選挙の公正を害する行為をした者等の選挙権について一定の制限をすることは別として、国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず、国民の選挙権又はその行使を制限するためには、そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならないというべきである。そして、そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り、上記のやむを得ない事由があるとはいえず、このような事由なしに国民の選挙権の行使を制限することは、憲法１５条１項及び３項、４３条１項並びに４４条ただし書に違反するといわざるを得ない。また、このことは、国が国民の選挙権の行使を可能にするための所要の措置を執らないという不作為によって国民が選挙権を行使することができない場合についても、同様である。」とした上で、何ら選挙制度を創設しないまま放置することは憲法に違反するとし、原告の請求を認めた（最大判平成17年9月14日）。
2.妥当でない。
国家賠償法第1条の賠償責任には、公務員が作為義務を負いながら、適切に権限を行使しないという不作為についても含まれる。
「立法の内容又は立法不作為が国民に憲法上保障されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合や、国民に憲法上保障されている権利行使の機会を確保するために所要の立法措置を執ることが必要不可欠であり、それが明白であるにもかかわらず、国会が正当な理由なく長期にわたってこれを怠る場合などには、例外的に、国会議員の立法行為又は立法不作為は、国家賠償法1条1項の規定の適用上、違法の評価を受けるものというべきである。」（最大判平成17年9月14日）
したがって、最高裁は、立法不作為を理由とした国家賠償請求は認容されないという立場をとっていない。
3.妥当である。
「憲法第三章の諸規定による基本的人権の保障は、権利の性質上日本国民のみをその対象としていると解されるものを除き、わが国に在留する外国人に対しても等しく及ぶものと解すべきであり、政治活動の自由についても、わが国の政治的意思決定又はその実施に影響を及ぼす活動等外国人の地位にかんがみこれを認めることが相当でないと解されるものを除き、その保障が及ぶものと解するのが、相当である。」（マクリーン事件：最大判昭和53年10月4日）
4.妥当である。
「憲法九三条二項にいう「住民」とは、地方公共団体の区域内に住所を有する日本国民を意味するものと解するのが相当であり、右規定は、我が国に在留する外国人に対して、地方公共団体の長、その議会の議員等の選挙の権利を保障したものということはできない。」（外国人の地方選挙権：最判平成7年2月28日）
5.妥当である。
現行法上、外国人に地方参政権は認められてないが、この点について判例の立場は「我が国に在留する外国人のうちでも永住者等であってその居住する区域の地方公共団体と特段に緊密な関係を持つに至ったと認められるものについて、その意思を日常生活に密接な関連を有する地方公共団体の公共的事務の処理に反映させるべく、法律をもって、地方公共団体の長、その議会の議員等に対する選挙権を付与する措置を講ずることは、憲法上禁止されているものではない」（外国人の地方選挙権：最判平成7年2月28日）としており、すなわちその実現は基本的に立法裁量の問題としている。