解答 行政書士試験 平成25年28問

不動産の取得時効と登記に関する次の記述のうち、民法の規定および判例に照らし、妥当なものはどれか。

解説

1.妥当である。
「不動産の取得時効の完成後、所有権移転登記がされることのないまま、第三者が原所有者から抵当権の設定を受けて抵当権設定登記を了した場合において、上記不動産の時効取得者である占有者が、その後引き続き時効取得に必要な期間占有を継続したときは、上記占有者が上記抵当権の存在を容認していたなど抵当権の消滅を妨げる特段の事情がない限り、上記占有者は、上記不動産を時効取得し、その結果、上記抵当権は消滅すると解するのが相当である。」（最判平成24年3月16日）。
したがって、本肢の場合は、抵当権は消滅することになる。
なお、本判例は、肢3の判例（最判昭和36年7月20日、最判昭和35年7月27日）の理屈を抵当権にも当てはめた（ないし整合性をとった）ものである。
2.妥当でない。
不動産を時効により取得した占有者と、取得時効が完成する前に当該不動産を譲り受けた者との関係は、時効完成時においては当事者同士と考えられている。
そのため、不動産を時効により取得した占有者は、取得時効が完成する前に当該不動産を譲り受けた者に対して、登記がなくても時効取得をもって対抗することができる（大判大正7年3月2日、最判昭和41年11月22日）。
したがって、本肢は「登記がなければ時効取得をもって対抗することができない。」としているので妥当ではない。
3.妥当でない。
不動産を時効により取得した占有者は、取得時効が完成した後に当該不動産を譲り受けた者に対して、登記がなければ時効取得をもって対抗することができないため（最判昭和33年8月28日）、前半は妥当である。
しかし、取得時効後に原所有者から譲渡を受けた第三者が登記を備え、時効取得者が所有権の取得を対抗しえなくなっても、第三者が登記を備えた日からさらに取得時効に必要な期間占有を継続すれば、それによる時効完成後には（元の第三者は当事者となっているから）登記なくして時効取得を対抗することができる（最判昭和36年7月20日、最判昭和35年7月27日）。
したがって、後半の、「その占有者が、その後さらに時効取得に必要な期間、占有を継続したとしても、特段の事情のない限り、異ならない」とする記述は誤っている。
4.妥当でない。
「取得時効完成の時期を定めるにあたっては、取得時効の基礎たる事実が法律に定めた時効期間以上に継続した場合においても、必らず時効の基礎たる事実の開始した時を起算点として時効完成の時期を決定すべきものであって、取得時効を援用する者において任意にその起算点を選択し、時効完成の時期を或いは早め或いは遅らせることはできないものと解すべきである。」（最判昭和35年7月27日）。
したがって、「起算点を自由に選択して取得時効を援用することを妨げない」とする記述は妥当ではない。
5.妥当でない。
所有権又は通行地役権の時効取得について判例（最判平成18年1月17日）は、「甲が時効取得した不動産について、その取得時効完成後に乙が当該不動産の譲渡を受けて所有権移転登記を了した場合において、乙が、当該不動産の譲渡を受けた時点において、甲が多年にわたり当該不動産を占有している事実を認識しており、甲の登記の欠缺を主張することが信義に反するものと認められる事情が存在するときは、乙は背信的悪意者に当たるというべきである。取得時効の成否については、その要件の充足の有無が容易に認識・判断することができないものであることにかんがみると、乙において、甲が取得時効の成立要件を充足していることをすべて具体的に認識していなくても、背信的悪意者と認められる場合があるというべきであるが、その場合であっても、少なくとも、乙が甲による多年にわたる占有継続の事実を認識している必要があると解すべきであるからである。」と判示している。
したがって、少なくとも、その占有者が取得時効の成立に必要な要件を充足していることについて認識している必要がある、とする記述は妥当でない。