解答 行政書士試験 平成25年34問

Aは、配偶者がいるにもかかわらず、配偶者以外のBと不倫関係にあり、その関係を維持する目的で、A所有の甲建物をBに贈与した。この場合に関する次の記述のうち、民法の規定および判例に照らし、正しいものはどれか。

解説

本問の甲建物の贈与はＡＢ間の不倫関係を維持する目的でなされたものであるから、公序良俗に反し無効である（民法第90条）。
また、不法な原因のために給付をした者は、その給付したものの返還を請求することができないが（不法原因給付：民法第708条）、ここで何をもって「給付した」とするのかが問題となってくる。
この論点は、書面によらない贈与（民法第550条）における何をもって「履行の終わった部分」（＝撤回不可）とするのか、という点と非常に混乱しやすいので、以下表で理解に努めて欲しい。
通常の贈与書面撤回不可
書面なし「登記」又は「引渡し」のどちらかをすれば、撤回不可
不法原因給付
の贈与書面の有無書面の有無にかかわらず、無効であり、対抗関係は給付の有無から判断する（肢1）
既登記引渡しだけでは足りず登記までして給付となる（肢4）
未登記引渡しだけで給付となる（肢2、肢3）
1.誤り。
上記で述べたように、ＡＢ間の契約は公序良俗に反して無効である（民法第90条）。
この場合、いくら当該契約が書面によってなされたときでも、やはり無効であり、何ら給付がされていない以上は、甲建物の所有権はいまだＡのままである。
したがって、ＡはＢからの引渡請求を拒むことができる。
2.正しい。
上記で述べたように公序良俗違反による給付は不法原因給付に該当し、未登記不動産の贈与については、引渡しがあれば「給付」したことになる（最大判昭和45年10月21日）。
したがって、本肢はＡがＢに不法原因給付における給付した場合であるから、Ａは、Ｂに対して甲建物の返還を請求することはできない。
3.誤り。
肢2で述べたように不法原因給付における未登記不動産の贈与については、引渡しがあれば「給付」したことになるが、この場合、不法の原因によって給付をした者が所有権に基づく返還請求権を行使しても、民法第708条によって、給付物の返還は封じられる。
そして、給付者が返還請求できなくなることの反射的効力として給付物の所有権は被給付者（受贈者）に帰属する（最大判昭和45年10月21日）。
したがって、Ａが甲建物（未登記）をＢに引き渡した後に同建物についてＡ名義の保存登記をしても、既に所有権はＢに移転しているため、返還を請求することはできない。
4.誤り。
不法原因給付における既登記不動産の贈与の場合は、引渡しのみならず登記まで移さなければ「給付」したといえないとするのが判例である（最判昭和46年10月28日）。
したがって、本肢は、不法原因給付における給付がされていない場合であり、甲建物の所有権はまだＡにあるため、ＡはＢからの甲建物の移転登記請求を拒むことができる。
5.誤り。
民法第708条は「不法な原因のために給付をした者は、その給付したものの返還を請求することができない。ただし、不法な原因が受益者についてのみ存したときは、この限りでない。」としており、本肢では、本規定のただし書が問題となる。
判例は、給付した側（本肢ではＡ）にも不法はあるが、受給者（本肢ではＢ）の不法の方が著しく大きい場合には、給付者は民法第708条ただし書により不当利得返還請求権を行使できるとしている（最判昭和29年8月31日）。
したがって、本肢の場合、ＡはＢに対して甲建物の返還を請求することができる。