解答 行政書士試験 平成24年27問

権利能力、制限行為能力および意思能力に関する次の記述のうち、民法および判例に照らし、妥当なものはどれか。

解説

1.妥当でない。
権利能力は出生によって始まるものであるため（民法第3条1項）、出生前の胎児の段階では原則として権利能力は認められないが、その例外として民法第721条では、不法行為に基づく損害賠償請求権については、胎児は既に生まれたものとみなすとしている（この他、相続と遺贈も同様に生まれたものとみなされる）。
この際、母親が自分の胎内にいる胎児を代理して、和解契約を結ぶことができるかについて、停止条件説と解除条件説の対立がある。
停止条件説
（判例）生きて生まれることを停止条件とし、生きて生まれれば不法行為等の時にさかのぼって権利能力を取得する。すなわち、胎児の間はまだ権利能力がないので母親が代理人となって損害賠償請求の和解契約を結ぶことはできない。この場合、出産後に不法行為等の時に既に権利能力があったものとして損害賠償請求や和解をすることになる。
解除条件説
（通説）死産という解除条件が発生すると権利能力がさかのぼって消滅する。すなわち、胎児の間から権利能力があるので母親が代理人となって損害賠償請求の和解契約を結ぶことができる。
父親が他人の不法行為によって死亡し、祖父が胎児の分も含めて和解を行なった事例において、判例は停止条件説を採用して、胎児の分の和解は無効としている(阪神電鉄事件：大判昭和7年10月6日）。
したがって、胎児の母は、胎児の出生前に胎児を代理して不法行為の加害者に対し損害賠償請求をすることができない。
2.妥当でない。
失踪宣告を受けた者は死亡したものとみなされるが（民法第31条）、この効果は、失踪宣告された土地や従来の住所において有していた法律関係を終了させるだけで、失踪宣告を受けた者の権利能力や行為能力を奪うものではない。
したがって、生存することの証明がなされ失踪の宣告が取り消されたとしても、失踪宣告後その取消前になされた失踪宣告を受けた者の行為の効力には、原則として影響を与えず、その効力は存続する。
なお、失踪宣告に基づいてその取消前になされた法律関係については（例えば、相続人が相続した土地を第三者に売却）、行為者双方が善意の場合（大判昭和13年2月7日）、その効力に影響を与えない（民法第32条1項）。
3.妥当でない。
後見人は、正当な事由があるときは、家庭裁判所の許可を得て、その任務を辞することができる（民法844条）。
本肢のように「正当な事由があるときに、成年被後見人の許可を得て、その任務を辞することができる」わけではない。
また、正当な事由がないときは、辞任することはできない。
これは、成年後見人の任務は被後見人の保護という私的な関係にとどまらず、多分に、社会公益的性質を帯びるためだと解されている。
4.妥当でない。
行為能力の制限によって取り消すことができる行為は、制限行為能力者又はその代理人、承継人若しくは同意をすることができる者に限り、取り消すことができる（民法第120条第１項）。すなわち、成年被後見人は自己が行った法律行為について、成年後見人の同意がなくてもこれを取り消すことができる。
なぜなら、取消しがなされても法律関係が遡及的に無効となるだけであり、成年被後見人の不利益とはならないからである。ただし、取消権を行使するためには、意思能力は必要である。
5.妥当である。
成年被後見人の法律行為は、制限行為能力を原因として取り消すことができる（民法第9条）。
制限行為能力者の制度は一種のラベリングであり、後見開始の審判を受ける前は、いかにその者が精神上の障害により心神喪失の常況にあろうとも、成年被後見とは扱われないから、制限行為能力を理由にその者の行為を取り消すことはできない。
しかし、民法は意思主義を採用しており、意思能力のない者が行った法律行為は無効である（大判明治38年5月11日）。
したがって、その者が当該法律行為時に意思能力を有しないことを立証したときは、当該法律行為の無効を主張することができる。